Plumas NCC | La prueba digital

Por: Rodolfo Guerrero Martínez (México).

“Lo nuevo no son las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), sino su impacto (y las correlativas respuestas normativas) en el ámbito del derecho procesal, ya sea que estas se apliquen como herramientas para el desempeño de la tarea tribunalicia o bien aparezcan como dato o elemento con mayor o menor preponderancia integrativo de los conflictos a los cuales corresponde que los jueces brinden respuesta y solución”.

CAMPS, CARLOS E.

La prueba es todo aquel elemento y/o medio de convicción y/o manifestación tácita o expresa, que permite acreditar la existencia y/o veracidad de algún hecho. Es decir, la valoración de la prueba, debe basarse en su concatenación con los hechos y sus correspondientes normas tanto sustantivas, como adjetivas.

Actualmente, encontramos bastantes avances tecnológicos que impactan directamente a cada ámbito de la vida cotidiana, no obstante, perduran las controversias sobre la recolección y el manejo de la evidencia, así como, de los elementos como las huellas dactilares, sangre, cabello, debido a que son sensibles a agentes externos como el medio ambiente.

En cuanto a las pruebas electrónicas o digitales, dependiendo el medio donde se encuentre como memorias USB, computadoras, teléfonos celulares, discos duros, entre otros, demandan determinados cuidados para la recolección, manejo y preservación de evidencias digitales, debido a que suelen pasar inadvertidas por la manipulación sobre ellas, consecuencia de la escasa preparación y especialización en la materia.

En el presente artículo abordaremos las nociones generales de la prueba en la era digital, las características preliminares de la prueba electrónica y la prueba digital.

Nociones generales de la prueba en la era digital

El Estado Mexicano contempla diferentes medidas procesales en materia de investigaciones en el caso de ciberdelitos, en ese sentido, el artículo 381 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) comprende los datos y a la información contenida en medios digitales, electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología como medios de admisión de prueba en los tribunales en materia penal. En caso de que la parte no goce con los medios necesarios para su reproducción, deberá de proporcionarlos o facilitarlos. Además en los artículos 51 y 450 del CNPP prevé el uso del mecanismo de prueba digital para un juicio.

A continuación compartimos recomendaciones generales –no limitativas- para el caso de los teléfonos celulares de vieja generación y los inteligentes.

Recolección. Deberá de tomase fotografías del dispositivo, mencionar las características y realizar un croquis del lugar del hallazgo. Por otra parte, sobre el resguardo y transporte debemos contemplar una bolsa faraday o en su defecto envolverlo en varias capas de aluminio para evitar conexiones externas, o ponerlo en modo avión.

Preservación. Es importante no exponerlos a cambios bruscos de temperatura, tenerlos en lugares libres de humedad y con bloqueador de señal para prevenir conexiones externas que brinden indicaciones sobre el borrado del aparato móvil.

Copia del dispositivo. Realizar copia con programas forenses especializados, así como el hash o huella digital de la memoria interna del teléfono y usar bloqueador de escritura para evitar el clonado de memorias externas del teléfono.

Con respecto a la intervención de comunicaciones, el artículo 291 nos indica quién y cómo se solicita la medida procesal, en cuanto al objeto, aplica a todo sistema de comunicación o programa que brinde el intercambio de información, datos, audio, video, mensajes, así también de archivos electrónicos que graben, y conserven el contenido de las conversaciones o registren datos que identifiquen la comunicación, las cuales podrán presentarse en tiempo real, de manera tal, que el objeto es amplio y apertura su involucramiento en todo tipo de comunicación tecnológica.

Características de la prueba electrónica

La aportación de la prueba electrónica al proceso de las materias del derecho como la penal, laboral, mercantil o de comercio deben hacerse respetando unas garantías que se encuentran íntimamente asociadas a las herramientas forenses y a la utilización de protocolos que permitan garantizar que la evidencia que deviene en prueba goza de garantías procesales para que sea admitida y valorada por el juzgador.

Precisamente, señalaremos algunas de las características principales de la prueba electrónica:

(1) Intangibles: Las evidencias se encuentran en formato electrónico, siendo reproducibles, de fácil copia, diluyéndose las posibilidades de distinguir los originales de las copias.

(2) Volátiles: Las evidencias electrónicas son mudables, inconstantes, en definitiva, manipulables, es decir, pueden ser modificadas.

(3) Delebles o destruibles: Las evidencias electrónicas pueden ser borradas o incluso cabe la posibilidad de que los soportes en los que se almacenan sean destruidos.

(4) Parciales: Las evidencias electrónicas se encuentran en soportes que están en poder de quien las presenta como argumento de las pretensiones alegadas.

(5) Intrusivas: En ocasiones la recogida de las evidencias electrónicas puede afectar los derechos y libertades fundamentales de las personas como el derecho a la intimidad, el secreto de las comunicaciones, la libertad sindical o la protección de datos personales.

Prueba Digital

Comprendemos que la prueba digital es el medio de convicción, proveniente de medios electrónicos y/o almacenados en un espacio en un espacio virtual, constituida por un código binario, cuyo ofrecimiento es especializado y requiere de un dictamen pericial en materia informática o de una ciencia o experticia afín.

Ahora bien, es importante realizar una breve distinción de la figura convencional de la prueba y la digital a través de los siguientes aspectos: (1) No son sinónimos a pesar de que la ley así lo establece; (2) Los medios de prueba que pueden surgir de algún mecanismo o TIC, no todas pueden tener el mismo tratamiento; y (3) En varios casos la obtención de los datos o medios de prueba es más compleja o no se desarrolla adecuadamente, considerando como consecuencia la perdida de las mismas o en su caso la obtención de manera ilícita.

Justamente, ante lo mencionado en lo precedente, es fundamental preguntarnos, ¿cuáles son los requisitos que deben cumplirse en la evidencia digital para ser admitida como prueba en juicio? Primero debe ser autentica, es decir, debe haber sido obtenida y registrada en el lugar de los hechos y debe garantizarse la integridad de los archivos; en segundo punto es ser confiable, que procede de fuentes fiables, entiendo que le sistema que la produjo no ha sido violada o funcionaba correctamente cuando se generó o guardo esa prueba.

En tercer término localizamos él ser integra, para que esa prueba sea suficiente debe estar completa; en cuanto lugar, cumplir con las reglas del poder judicial, siendo necesario que dicha evidencia sea acorde con las leyes y disposiciones videntes del ordenamiento jurídico. Para proteger la evidencia digital es importante generar copias utilizando nuevos sistemas de almacenamiento y permitiendo el acceso a la misma, únicamente a un perito en informática; y finalmente entender que las evidencias digitales deben salvaguárdese, etiquetarse y controlarse, en esa lógica, el perito que las tenga en su poder tiene la responsabilidad o la persona autorizada para hacer su custodia.

Conclusión general

Indudablemente, los actos de investigación y de medios de prueba deben considerar a las tecnologías de la información y comunicación como herramientas relevantes en el proceso judicial. Además de estar fundados en los principios de legalidad, especialidad, idoneidad, proporcionalidad, de excepcionalidad y necesidad, con la finalidad de autorizar y ejecutar el uso de los registros de datos electrónicos, así como dispositivos, que prevean la tutela razonable de derechos fundamentales de las partes ante la controversia en concreto.

Notas

Aspectos Generales de la Prueba testimonial y Storytelling, 2020. Coffee Law S.C. Véase en: https://t.ly/ZidP-

La pericial informática para procesos de cargos no reconocidos bancarios, 2022. Coffee Law S.C. Véase en: https://t.ly/ivjw

***

Rodolfo Guerrero es abogado por la Benemérita Universidad de Guadalajara y maestro en derecho con orientación en materia Constitucional y administrativo por la misma casa de estudios. Es Socio Fundador y Representante Legal de la Sociedad Civil Coffee Law “Dr. Jorge Fernández Ruiz”. Socio fundador de la Academia Mexicana de Derecho “Juan Velásquez” A.C. Titular de la Comisión de Legaltech del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México A.C. Capítulo Occidente. Vicepresidente de la Academia Mexicana de Derecho Informático, Capítulo Jalisco.